河南天图律师事务所

原创： 智豪君 

      编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论机制，定期在每周五下午由所内全体律师对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办律师找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平，加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的，较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理，在保障当事人隐私的前提下(化名并简化案情），提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考。本期讨论了甲某涉嫌贩卖毒品罪案等六件案例，选取其中三件案例分享如下：

      讨论案例一
      甲某涉嫌贩卖毒品罪案（第201800542号案例）：刑事案件中，见证人可以担任同一案件的证人吗？
      基本案情：
      甲某因涉嫌贩卖毒品行为被民警查获。后民警带领见证人李某来到甲某家中，对其甲中进行搜查，在搜查过程中发现了疑似毒品20余克，民警对整个搜查过程进行了同步录像。辩护律师经查阅录像发现，办案人员在对毒品提取之后没有按照规定予以封存。案件进入审查起诉阶段后，辩护律师向承办检察官提出该问题，并认为没有封存的物证无法保障同一性、真实性，不能作为定案依据。承办检察官将案件退回补充侦查，侦查机关再次移交了见证人李某的一份询问笔录，笔录中李某证实：从查获现场到后面的毒品启封现场，该毒品疑似物没有发生被调换的情况。辩护律师再次对该份询问笔录的证据资格提出异议。

      讨论关键词：
      见证人、证人、证据资格、证据形式

      争议观点：
      一、刑事诉讼中，担任过见证人的人不宜再担任证人，即见证人和证人身份不能重叠。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第210条规定“勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人”。以上规定表明：担任见证人的基本条件是“与案件无关”。而如果担任了同一案件的证人，则明显属于“与案件有关”了，则不能再担任见证人。

      二、虽然见证人和证人身份不能重叠，但是如果见证人仅对见证情况作证的，由于其担任见证人在前，作证的情况在后，不属于身份上的重叠。即其作证仅仅是对见证情况的补充，属于履行见证职责的一部分，而不是另外作为证人身份参与诉讼活动。故通过询问笔录的方式收集的见证人证言，具有证据资格。

      三、见证人对见证情况的说明，属于对案件程序事实上的作证，不宜仅通过询问笔录的方式进入诉讼程序。在条件允许情况下，要尽可能的让见证人出庭说明情况，以排除合理怀疑。

      智豪辩点：
      见证人对见证过程予以补充说明的，不属于身份重叠，但尽量应当采取出庭方式予以说明情况。
      见证人通过到场见证来监督取证程序是否合法，保障公民的基本权利，其实质是“诉讼行为的证人”，地位和作用不亚于证人、鉴定人、翻译人员等诉讼参与人，“案件事实的证人”与“诉讼行为的证人”以不同的身份参加诉讼活动，履行不同的法律义务，如果发生身份重叠，同一个人在诉讼活动中既承担“作证”义务又承担“监督”义务，无疑存在价值冲突，且于法无据。（具体参见：伍晋《证人不能同时担任见证人》）。而见证人仅对见证情况予以说明的，本质上依然是对诉讼行为进行作证，而不是对案件事实进行作证，故不属于身份上的重叠。 
      而就具体说明的方式和证据形式而言，根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百四十九条之规定：“对于搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动中形成的笔录存在争议,需要负责侦查的人员以及搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等活动的见证人出庭陈述有关情况的,公诉人可以建议合议庭通知其出庭”。故对见证情况予以说明的，采取的方式应当为出庭说明情况。辩护律师对本案中仅通过制作询问笔录的方式收集的见证人“情况说明”，可以通过其证据形式不符合法律规定为由提出质疑。

      讨论案例二
      乙某涉嫌组织、领导传销活动案（第201800543号案例）：组织、领导传销活动案件中，组织、领导者如何认定，以及本罪和诈骗罪的竞合处理？
      基本案情：
      乙某系某公司员工，主要负责公司网上兼职员工招聘、协调客户投诉、联系其他公司拍摄本公司宣传片等，每月领取固定工资，后经查，该公司涉嫌传销活动，乙某涉嫌组织、领导传销活动罪被移送审查起诉中。

      讨论关键词：
      组织领导者、诈骗、竞合

      争议观点：
      一、乙某作为公司一般员工，领取固定工资，本身没有发展下线获取收益，不宜认定为组织、领导传销活动罪打击。

      二、乙某虽然是公司员工，但其在公司的运营、宣传、管理方面起到积极作用，不能仅因为其领取固定工资，否定其犯罪行为，仍应认定其涉嫌组织、领导传销活动罪。

      三、如果乙某构成组织、领导传销活动罪，但其主观上仍明知公司实施诈骗活动，应构成诈骗罪。

      四、如果乙某不构成组织、领导传销活动罪，就不涉嫌犯罪，而不能认定为诈骗罪或者其他犯罪类型。

      智豪辩点：
      在传销组织中，单纯从事一般事项工作的员工，每月领取固定工资，如果传销组织的设立、发展、宣传等未起到重要作用的，不宜认定为组织、领导者，同时不构成本罪的，也不能认定为诈骗或者其他犯罪。

      一、传销活动中，组织、领导者的认定，必须符合法律规定几种情形。根据“两高一部”关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见固定：下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
      该规定明确规定五种情形属于组织、领导者，同时强调仅从事劳务下工作的人员，不予追究刑事责任。本案中，乙某明显没有设立、策划该公司，也非管理职责人员，同时并不是培训、宣传人员，不符合该规定的情形，相反，从其从事的工作内容看，更符合受单位指派、从事劳务性工作的人员，因此如果以此行为就认定为组织、领导者，涉嫌打击面过宽的情形。

      二、组织、领导传销活动罪系单列罪名，其来源于庞氏骗局，本质是诈骗行为，甚至伴随着非法经营等行为，如果不构成组织、领导传销活动罪，是否可以构成诈骗罪或者非法经营罪？
      我们认为，刑法修正案之所以单独设立本罪，就是针对该行为的社会危害性作出的特别规定，要依法准确认定，正如职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪类似，如果职务侵占的行为未达到入罪标准，那么能否认定盗窃、诈骗罪呢，理论和实际中均予以否定。故，本案中，如果一旦认定为传销组织，经应当对组织、领导者以本罪定罪量刑，而非其他诈骗、非法经营罪定罪，反之，对于其中非本罪犯罪主体的人员，更不能以其他罪名定罪处罚，否则就违背刑法基本精神和原则。

      讨论案例三
      丙某涉嫌协助组织卖淫案（第201800544号案例）:为卖淫组织发布招嫖信息，将嫖客信息给卖淫组织并最终完成卖淫行为的，构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪还是介绍卖淫罪？
      基本案情：
      丙某和他人先后通过网络发布招嫖信息，将相关信息传递给卖淫组织，该组织随后安排其他人使用专车将卖淫女送至酒店进行卖淫，丙某按照内部规定对嫖资进行分赃。

      讨论关键词：
      协助、组织、介绍卖淫

      争议观点：
      一、丙某在整个犯罪活动罪，因为仅起到和嫖客聊天，发布招嫖信息的行为，应认定为协助组织卖淫罪。

      二、丙某虽然仅发布招嫖信息，但其行为在整个组织卖淫活动罪系不可获取的部分，只是分工不同，应认定为组织卖淫罪的从犯。

      三、丙某将嫖客介绍给卖淫组织的行为，和普通的介绍卖淫行为没有区别，不能因为对方是卖淫组织或者组织卖淫行为，就否定其构成介绍卖淫罪。

      四、协助组织卖淫和组织卖淫都可以构成共同犯罪，因此根据行为的地位、作用，可以区分主从。

      智豪辩点：
      丙某的行为系从外围协助组织者实施组织卖淫的行为，应依法认定为协助组织卖淫罪。
      组织卖淫罪与协助组织卖淫罪区别，从犯罪构成分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准，而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。
      在组织卖淫罪案件中，人员方面往往有老板、技师、聊手、驾驶员、保镖等复杂的角色分工，各自发挥着不同的作用。这些人中，有些人在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度，他们是组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处，比如老板、直接管理人员等。其中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯，从犯的犯罪行为也是组织行为，即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派，是这种组织行为相对于主要组织者而言出于辅助地位，所以从犯也应当以组织卖淫罪论处。如果不是对卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当打手、聊手或为招募、雇佣、运送卖淫者，或为组织者提供反调查信息等行为的，则都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪，在协助组织卖淫罪中也可以根据协助作用的大小区分主从犯。
      本案中，丙某在整个犯罪活动中，不是对卖淫活动直接进行安排、调度，而是协助组织者实施组织卖淫行为，依法应构成协助、组织卖淫罪，其本身和介绍卖淫罪的不同，在于丙某在最初实施聊手、发布招嫖信息的时候，明知是为他人组织卖淫活动提供帮助作用，因此本案的定性，认定为协助组织卖淫罪更恰当。