原创 建国说法 刘建国郑州律师 2019-07-21
1.
随着张扣扣被执行死刑，张扣扣案件画上了句号。
但这个案件过后，在法律人中间却打起了笔墨官司，起因是邓学平律师的那篇辩护词。
没有哪个案件像张扣扣案件那样，一篇辩护词从诞生开始就引发广泛的争议。赞同邓律师的人认为这是一篇精彩绝伦的辩护词，不赞同的则认为它只能算一篇文章，不能称之为辩护词。
在张扣扣被执行死刑后，北京大学的苏力教授批评邓律师的辩护词华而不实、蛊惑公众，接着就有人对苏教授的批评提出再批评，引发新的争论。
这个案件为每一位辩护律师提出了一个新问题：辩护词到底该怎么写？
按照邓律师及其支持者的说法，为生命辩护，辩护词没有固定的写法。也就是说，辩护词怎么写，应该由律师根据案情来决定。
笔者认同这个说法。
笔者佩服邓律师的学识和专业素养，并且赞同邓学平律师的观点，但对邓律师为张扣扣案件所写的辩护词并不完全赞同。
虽然辩护词没有固定的写法，但作为一种实用文体，辩护词有其针对性和目的性，有其自身写作的规律，并非无章可循，也不可信马由缰。辩护词应该为辩护目的服务，偏离辩护目的的辩护词，为了取悦当事人或者公众而长篇大论，无论作者的出发点如何，都不能算是好的辩护词。
2.
辩护词该怎么写，可以从法律规定中寻找依据。
我国《刑事诉讼法》第三十七条规定：“ 辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
该条规定了辩护律师的主要职责，辩护词的书写应该和辩护律师的职责相一致。
根据这个规定，笔者认为写作辩护词至少注意三个方面的内容：1、为维护当事人的合法权益而辩护；2、根据事实和法律进行辩护；3、辩护词的作用是说服法官。
首先，辩护要围绕维护当事人的合法权益展开。
在刑事诉讼中，当事人享有充分的权益，有自我辩护的权利、有检举控告的权利、有申请回避的权利、有不受刑讯逼供的权利、有不自证其罪的权利等等。维护这些权利的最终目的是要对嫌疑人、被告人免除或者减轻、从轻处罚。要达到这样的目的，其途径只有一条，那就是进行有效的辩护，律师的辩护活动都要为这个目的服务。
这就要求辩护律师首先能判断出，那些情节能够对嫌疑人、被告人免除、减轻或者从轻处罚，并知道通过何种途径能达到这个目的。
每个律师的学识专业能力不同，思维方式不同，对于同一个案件的重点所在，做出的判断并不完全一致，采取的辩护思路也不一样。
有的辩护律师会按部就班的提出所有能够减免刑罚的情节，和法庭保持有效沟通，以事实和法律说服法官，争取有利的判决。
而有的律师则习惯于借助舆论的关注，试图通过舆论对案件审理施加压力，促使法官做出对当事人有利的判决。有的律师上来就会在程序上做文章，提出管辖异议、对审判人员提出回避申请、申请对被告人精神状态的鉴定等。总之，有枣没枣先打三杆，怎么复杂怎么折腾。不管有用没用，尽量引起舆论的关注。
但舆论关注也是一把双刃剑，不是每个案件都适合舆论关注。舆论对有些案件的处理会起到意想不到的效果，对另一些案件却会带偏方向，律师的思路跟着舆论走就会脱离案件的实际。
这是因为法庭的裁判思路一定是基于事实和法律，对于符合法律诉求的舆论会着重考虑，顺应民意，做出有利的判决。如果舆论关注的重点与法治精神背道而驰，法院会考虑判决对于社会的指引作用，会做出对当事人不利的判决。
像当年昆山龙哥反杀案，舆论起到了非常正面的作用；而像当年的李天一案件，在媒体的关注下并没有轻判。
张扣扣案件，舆论更是铺天盖地的力挺，但由于血亲复仇与法治的主流精神相背离，舆论起到的作用有限，甚至是负面作用，张扣扣终究未免一死。
这种虚张声势的方式并没有维护当事人的合法权益，反而是有害的。
因此，在辩护之初就确定好当事人的权益所在，选择好辩护思路，就显得极为重要。
法庭上的质证和辩论，以及庭后辩护词的书写都要围绕有利于当事人合法权益的原则展开。那些看似有利的手段，如果不可控制，不可预测，就不要轻易采取，一旦失控，结果会适得其反。
其次，根据事实和法律依法辩护。
辩护词无论怎么写，无论思路多开阔，都要万变不离其宗，依据事实和法律进行辩护。
辩护词所要阐述和论证的事实，一定是案件的事实，或者是与案件有关的事实。案件所依据的法律，一定是我国现行生效的法律法规和司法解释。
在辩护词中可以谈古论今，旁征博引，但其落脚点一定要回归案件的事实和现行的法律。
与案件无关的事实无论我们描述的多么精彩，古代和国外的法律无论多么有理，都不能作为案件裁判的依据。如果辩护词不能回归案件本身的事实和法律，都会失去根基而无所依托，成为空谈，看似好看，而百无一用。
像张扣扣案件的辩护词，广泛论证古代血亲复仇的合理性，引用孔子的话，证明以怨报怨的正确性。但所有这些都不能作为认定案件事实的依据，也不能作为法院裁判的依据。
从好看或者文学的角度看，这样的辩护词是一篇好文章。但从实用的角度看，是一篇华丽的废话。
辩护律师为生命和自由而辩，不可不用心。不能不顾案件事实，而凭自己的好恶选择辩护思路，撰写辩护词。一些华而不实的辩护词，可以炒热案件，引发关注，却不一定能维护被告人的合法权益。
再次，辩护词的目的是说服法官，而不是取悦观众。
律师的辩护词是有特定受众的，阅读辩护词的人基本就是该案件的审判法官。
也就是说辩护律师的辩护词是要给法官看的，其目的是说服法官。一篇好的辩护词，一定要让法官接受，才能做出对被告人有利的判决。
可以说，辩护词不是给公众看的，不能迎合观众的好恶。这就要求辩护律师在书写辩护词时就不能随心所欲，而应考虑法官可能考虑的关键点。
就个案而言，一篇法官不待见的辩护词，对案件本身是没有价值的，甚至有负作用。
当然辩护词不是完全顺着法官的意思，更不能为了取悦法官而写，它的价值是说服法官，让法官认同自己的观点，达到辩护的效果。
张扣扣案件的辩护词，公众为之称赞，而法官并不买账。这就对案件没有实质性的好处，没有辩护效果。
3.
每一个刑事案件都是独一无二的，没有两个案件是完全一样的。
每个案件的事实，都是特定的事实。
每个案件适用的法律，是特定的法律。
每个案件的法官，也是特定的法官。
这就决定了律师的辩护词也是为了特定的人和事，基于特定的事实和法律而制作，说服特定的人，达到自己的辩护目的。
因此，辩护词承载的内容是特定的，也是有限的，把不相干的东西写进辩护词是浪费有限的篇幅，也没有任何价值。
当然，这里并不排斥在辩护词中考虑更多的因素，来影响法官的自由裁量，比如道德、情感等主观因素。但道德和情感因素一定是与本案有关、对本案有利的道德、情感因素，而不是可以无限发挥的东拉西扯的东西。
再以张扣扣案件案件举例。作为旁观者，无论是否赞同对张扣扣判处死刑，但大家都同情或者怜悯张扣扣，这是不可否认的，法官一定也有这样的情感，会本能地对张扣扣表示同情和惋惜。
如果辩护律师提出张扣扣案件有值得同情和原谅的情节，法官应没有反对的理由。
但如果辩护律师强调张扣扣为母复仇有理、应该减轻处罚，就不可能说服法官。因为无论血亲复仇在古代是否具有正当性，法治社会都不可能鼓励这种行为，法官也不可能支持。这样的观点说的再多，扯得再远，都不能说服法官，反而会让法官本能的怜悯之情随之减弱。
辩护词是写给法官看的，而法官据以裁判的依据是事实和法律，如果一篇辩护词与事实和法律无关，让法官不愿意看，其实就是跑题了！
我们知道，如果是一篇考试作文，一旦跑题，无论其辞藻多么华丽，论证多么充分，都是不合格的文章，都不会得高分。
笔者认为，网上流传的那篇张扣扣案件的辩护词，就是一篇跑题的文章。就文章本身而言这是一篇好文章，但作为辩护词就缺少了目的性和针对性，基本无用。被法律界的人所诟病，就不足为奇了。
4.
律师辩护犹如医生看病，律师根据事实和法律制作的辩护词相当于医生的诊疗和开方。医生即便诊断出了疾病，药方不对也是枉然。
就像一个男科疾病，却开出了一个妇科的方子，无论药物多么的名贵，都是有害无益的。
辩护词没有固定的写法，但一定有重点和目的。
好的辩护词一定会充分的考虑事实和法律，让裁判者接受，对嫌疑人、被告人有利。自说自话的辩护词，或者仅说给当事人或者公众听的辩护词，无论辞藻多么华丽，都偏离了辩护的目的和方向。而方向性错误是致命的，越努力，离目标越远。
