河南天图律师事务所

2017-08-10 刑事正义

“国家工作人员”是刑法中的一个重要概念，能否认定，直接决定部分贪污贿赂犯罪、渎职犯罪罪名能否认定，影响的不仅是案件由检察机关立案管辖还是公安机关立案管辖，更是行为人有罪无罪、罪重罪轻。
 
尽管刑法第93条明确规定了“国家工作人员”的概念和含义，立法机关、司法机关也先后多次进行解释，但司法实践对“国家工作人员”的界定仍然争议不断。本文详细整理了相关法律和司法解释（解释性文件），并对《刑事审判参考》所刊相关案例进行了认真梳理，以期对司法实务有所帮助。
 
1.刑法中关于“国家工作人员”的规定
 
刑法第93条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
 
据此，国家工作人员包括三类：国有单位中从事公务人员+国有单位委派从事公务人员+其他依照法律从事公务的人员，其中国有单位中从事公务人员又包括：国家机关工作人员+其他国有单位工作人员。
 
根据刑法第八章、第九章的规定，国家工作人员是贪污贿赂犯罪的主体，国家机关工作人员是渎职犯罪的主体。
 
显然，“从事公务”是国家工作人员最为本质的特征，但是在具体认定上首先要考虑“行为人的身份”，然后才是“从事公务”。行为人的身份，必须满足“在国有单位中工作或者受国有单位委派或者受法律授权”。
 
司法实务中，认定“国家工作人员”，比较难把握界定的是“国家机关工作人员”“国有公司、企业”“委派”“从事公务”“其他依照法律从事公务的人员”等概念的含义。
 
2.关于“国家机关工作人员”的认定
 
根据2003 年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2003纪要》）第一条第（一）项的规定：
 
刑法中所称的国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
 
根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
 
《2003纪要》中的“有关立法解释”，具体应该是指全国人大常委会2002年12月28日公布的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》:
 
“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
 
换言之，只要在党委、人大、政府、政协、法检、军事机构中工作，不论其有无编制，是否聘任，有无公务员身份，只要其从事的是公务，就应认定为国家机关工作人员。司法实践中，国有事业单位和人民团体中依法行使行政管理职权的人员、受国家机关委托在国家机关和人民团体中行使行政管理职权的人员，也应当认定为国家机关工作人员。
 
因此，
 
认定是不是国家机关工作人员，关键要看其是不是在国家机关中从事一定的公务，行使一定的公权力，而不在于其是不是具有国家干部身份。（《刑事审判参考》第126号案例）
 
地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构，是地方人民政府的组成部分，亦属于国家行政机关。在国家机关设立的非常设性工作机构中从事公务的非正式在编人员属于国家工作人员。只要是在国家机关中从事公务，即使是非正式在编人员，亦属于刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。“从事公务”是国家工作人员的本质特征。只要在国家机关中从事公务，即使是工人、农民身份，亦应认定为刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。（《刑事审判参考》第399号案例）
 
行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。（最高人民法院研究室2004年3 月30日《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》）
 
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。（最高人民法院2000年7月21日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》、《2003纪要》第三条第（四）项、两高2007 年7 月8 日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条）
 
企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。（最高人民检察院2002年4月24日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》）
 
海事局负责行使国家水上安全监督和防止船舶污染及海上设施检验、航海保障的管理职权，是国家执法监督机构。海事局及其分支机构工作人员在从事上述公务活动中，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。（最高人民检察院2003年1月13日《关于对海事局工作人员如何使用法律问题的答复》）
 
对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。（最高人民检察院2000年5 月4 日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》）
 
合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成条件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。（最高人民检察院2000年12月5日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》）
 
经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397 条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。（最高人民检察院2000年10月31日《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》）
 
工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第四百条第一款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。（最高人民检察院2001年3 月2 日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》
 
对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。（最高人民法院2000年9月22日《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》）
 
公路稽查人员虽然不是国家机关工作人员，但是在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，在执行公务时就应依法行政，不能滥用职权，如滥用职权同样可以构成滥用职权罪。因此，交通运输管理站工作人员在稽查路费过程中追赶逃费车辆致人身亡的构成滥用职权罪。（《刑事审判参考》第345号案例）
 
 
同理，
 
一些国有公司、企业和事业单位经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活的工作，拥有一定管理公共事务和社会事务的职权，这些实际行使国家行政管理职权的公司、企业和事业单位工作人员，符合渎职罪主体要求。（最高人民检察院《第二批指导性案例》4号）
 
国有公司长期聘用的管理人员属于刑法第九十三条第二款规定的国有公司中从事公务的人员，其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，构成犯罪的，应当以挪用公款罪定罪处罚。（《刑事审判参考》第355、406号案例）
 
只要在国有事业单位中从事公务，无论是否属于正式在编人员，均应认定为国家工作人员。区分国家工作人员受贿与收取合理劳务报酬的界限在于国家工作人员是利用职务便利为他人谋取利益收受财物还是利用个人技术换取报酬。（《刑事审判参考》第407号案例）
 
“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员和界定刑法第九十三条规定的以国家工作人员论的主体范围的核心因素。已办理退休手续，但仍然实际享有控制公款权力的国家工作人员，可以构成挪用公款罪主体。（《刑事审判参考》第422号案例）
 
3.关于“从事公务”的认定
 
《2003纪要》第一条第（四）项规定：
 
从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。
 
如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。
 
质言之，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，特别是技术性工作，如售货员、售票员、普通医生等所从事的工作，一般不认为是公务。
 
两高2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂意见》）明确了几种特定职业身份人员符合“国家工作人员”的情形：
 
“第四条【医务人员受贿罪】医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
 
医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
 
医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
 
（需要注意的是，1.该条第一款固然是特别强调了医疗机构中的国家工作人员在采购环节中利用职权收受回扣构成受贿罪，但不能就此认定构成受贿罪的医疗领域的商业贿赂行为局限在采购环节。实践中，医疗机构业务科室的科长、主任通常不参与药品或者仪器采购活动的管理与决策，但是，上述科室负责人利用科室管理的职权与地位接触医药代表收受财物谋取私利的行为较为多发。只要其符合利用职务便利、收受贿赂、为他人谋取利益等构成要件，就应以受贿罪论处。
 
2.处方权是通过技术劳动、技术工作实现的，利用处方权收受药品回扣的医生应当定性为非国家工作人员受贿罪，而不能以受贿罪论处。但医生也可能同时担任行政管理职务，最通常的就是国有医院的科室主任。科室主任在开具处方过程中属于非国家公权性质的职务，在执行行政职务时就具有公权性职务上的便利。医院规定由科室主任上报药物、器械的型号、品种和生产厂商，院务会议商讨后执行。上报药物品种行为就是科室主任的职务。此时，利用其行政职务上的便利，收受药商、医疗器械销售者的回扣，属于利用公权性的职务便利，可以构成受贿罪。）
 
“第五条【教育机构人员受贿罪】学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
 
学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
 
学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
 
“第六条【招标人员受贿罪】依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。”
 
国有媒体的记者利用采访报道等实现舆论监督的手段，索取他人财物，符合受贿罪的构成特征。舆论监督界定为公务活动，应该具备两个条件：一是国有媒体的舆论监督权；二是在对公共事务行使的舆论监督，对私务进行舆论监督不具备行使公务的实质特征，自然不应界定为公务活动。（《刑事审判参考》第608号案例）
 
对社区卫生服务中心的网络信息予以维护的范围包括对医生的工作量、业务总金额、看病人次、人均费用、药品所占业务总金额的比例等进行统计、汇总，监控医生超量或者异常用药情况，社区卫生服务中心网管员为医药销售代表“拉单”收受财物的行为，构成受贿罪。（《刑事审判参考》第806号案例）
 
4.关于“国有公司、企业”的认定
 
根据公司法和两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）第7条的规定 ，一般情况下，公司、企业性质应当根据“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。
 
据此，“国有公司、企业”应当是指国家出资的国有独资公司、国有独资企业。但现实中，随着国有企业改革，越来越多的国有公司、企业改制为国有资本控股公司、国有资本参股公司。对此，《两高意见》第7条将国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司统称为“国家出资企业”。无论国家直接投资还是间接投资，只要企业中含有国有资本成分，不管份额大小，都应当认定为国家出资企业。
 
需要明白，筹建中的公司、企业应当认定为刑法意义上的公司、企业（《刑事审判参考》第320号案例）。国有企业在改制期间仍然是国有企业，其资产仍然是国有资产，其中从事监督、管理国有资产等公务的人员依然应认定为国家工作人员，即使其与企业已经解除了劳动关系。（《刑事审判参考》第693号案例）
 
企业的性质应当以公司章程、企业工商登记的情况进行认定，国家对企业的支持和扶持，不能改变企业的性质。农村信用社一般为集体出资企业，不是国家出资企业。（《刑事审判参考》第937号案例）
 
5.关于“委派”的认定
 
是否属于国家工作人员，主要从三个方面予以认定：一是行为人所在单位本身的性质；二是行为人职务任命的形式；三是行为人从事的工作性质。（《刑事审判参考》第855号案例）对于不在国有单位工作的人员来说，认定是否属于“国家工作人员”，是否属于受委派是关键。
 
对于什么是委派，《2003纪要》第一条第（二）项规定：
所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。
不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。
 
国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。（这与最高人民法院2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》精神一致：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
 
最高人民法院2005年8 月11日《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》也明确规定：
 
“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”
 

《两高意见》第6条进一步明确：
 
“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
 
“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
 
据此，委派包括直接委派+间接委派，其中直接委派是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，间接委派是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织委派。
 
在“间接委派”中，“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会（形式要件）。国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。
 
在对国有控股、参股公司中国家工作人员身份进行认定时，除了需要审查行为人的任命程序，还需要着重核实其所从事的工作性质，看其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”（实质要件），从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”：
（1)代表性，通过批准、研究决定等方式，产生一种委托法律关系，系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。
（2)公务性，不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。值得注意的是，在国家出资企业中，公务有公司性的公务和国家性的公务之分，前者是代表公司整体利益的行为，而后者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为。实践中，一般做法是，行为人的身份如果符合形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，即使从事的是公司性的公务，也应以国家工作人员从事公务论。比较难处理的是，如果行为人的身份不符合形式要件，但从事本质上属于国家性的公务，原则上也应以国家工作人员从事公务论。刑事实体法，对犯罪概念的界定更强调实质原则。（《刑事审判参考》第959号案例）
（3）与国有资产的紧密关联性。对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。（《刑事审判参考》第1016、1018号案例）
 
一般认为，在国家出资企业中：中层以上的管理人员可以被视为代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务，中层以下的管理人员如果主要从事事务性、技术性、业务性等方面的工作，则一般不宜认定为从事公务。（《刑事审判参考》第974、1055号案例）
 
当然，无论是直接委派，还是间接委派，认定“委派”都要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征，前者是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；后者实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。（《刑事审判参考》第311、446号案例）
 
对于受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国有公司、企业改制为股份有限公司的情况中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。（《刑事审判参考》第446号案例）
 
投资主体委派有限责任公司经理与股东选（推）举公司执行董事兼经理是两个不同的程序，不能因为有限责任公司经理须经过股东会的选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。只要经过了国有单位的委派程序，并在非国有单位中履行组织、领导、监督、管理等公务性的职责，就应当认定为受国有单位委派从事公务，不能因为被委派人员能否担任相应的职务还需要根据公司法的规定由股东会选举或者董事会聘任，而否认被委派人员是受国有公司、企业委派从事公务的性质。（《刑事审判参考》第335号案例）
 
国有公司法律顾问处律师受本公司委派担任非国有公司的诉讼代理人时，同样能成为受贿罪的主体。（《刑事审判参考》第110号案例）国有公司内设的法律顾问处工作人员，系国家公司中从事公务的人员，属于国家工作人员。其受委派从事诉讼代理活动实际上是为完成公司分配的工作任务，其在代理活动中具有双重身份：一是诉讼代理人的代理活动，二是执行职务活动，即公务活动。受国有公司委派担任非国有公司诉讼代理人过程中收受他人财物构成受贿罪。（《刑事审判参考》第113号案例）
 
经国家机关的党委研究决定任命为所属集体所有制企业的经营管理人员可以认定为国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员。（《刑事审判参考》第340号案例）
 
虽然形式上看有董事会的聘任，但其实质来源于国有单位即组织部和国有公司的委派，因此可以认定受国有控股公司的委派，负有国有资产行使监督、管理职权。（《刑事审判参考》第510号案例）
 
形式上由重庆市供销合作总社（事业单位)行文任命，但实质上系受中共重庆市委财贸政治部委派，应认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员。（《刑事审判参考》第275号案例）
 
需要注意，
 
关于受国家出资企业委派，在不含有任何国有成分的公司、企业中从事管理工作人员身份的，应当根据被委派人员具体从事的活动是否具有公务性质认定其是否属于国家工作人员。通常情况下，不能认定该类人员为国家工作人员；但在特殊情况下，如在整改阶段，主管部门出于公共管理需要向非国有出资企业委派人员的，应当认定该被委派人员为从事公务。（《刑事审判参考》第937号案例）
 
6.《2003纪要》第一条第（三）项规定
 
关于“其他依照法律从事公务人员”的认定
“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：
（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；
（2）依法懂行审判职责的人民陪审员；
（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理丁作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；
（4）其他由法律授权从事公务的人员
 
其中，根据2000年4 月29日《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》），协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员，主要包括以下7种情形:
 1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（2）社会捐助公益事业款物的管理；
（3）国有土地的经营和管理；
（4）土地征用补偿费用的管理；
（5）代征、代缴税款；
（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作
 
实践中需要注意，
 
根据最高人民检察院研究室2003 年4 月2 日《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，
 

“经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪追究刑事责任。”
 
除村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业外，还有团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，上述各种组织均可能在一定情形下协助政府从事行政管理工作，而这种情形下与村党支部、村委会等组织人员协助政府从事行政管理工作在性质上并无本质不同，理应同等视为从事公务。
对农村基层组织组成人员，不能简单地从外在身份来判断其是否为国家工作人员，而应当主要从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来进行判断。如果其从事的仅是集体经济组织中的事务，由于村民自治范围内的村、组集体事务不属于公务的范畴，就不能以国家工作人员论；如果其从事的是行政管理事务，其工作则体现了政府对社会的组织、管理职能，就是在依法从事公务，就应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，以国家工作人员论。（《刑事审判参考》第594号案例）
 
是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作，可以从：（1）处理事务的名义，以村委会还是政府；（2）处理事务的性质，村务还是公务；（3）对象与土地管理部门有无直接关系。（《刑事审判参考》第642号案例）身为村民组组长，负责对村民组在国有土地上的房屋出租的行为进行管理属村民组的自治管理活动，不属协助人民政府从事其他行政管理工作。（《刑事审判参考》第595号案例）
 
土地征用补偿费用在拨付和分配阶段性质不同。《立法解释》第四项所列的协助政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属予村自治事务和个人财产处置。
如果村干部在协助政府管理土地征用补偿费用过程中，采用虚报冒领的手段，套取超额土地补偿费用的，因这种情况实质上是利用公务便利侵吞了国家财产，故构成贪污罪；而如果村干部在土地征用补偿费用补偿到位后，没有利用公务便利，侵吞的只是属于村民集体所有的财产，由于侵犯的是集体财产权，故只能构成职务侵占罪。（《刑事审判参考》第872号案例）
 
农村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务行为；二是村内自治管理服务行为，如集体土地出租及租金管理，在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施等纯粹属于村民自治范围内的与政府行政管理工作无关的集体公益性的服务活动，不具有行使公权的性质。在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项，主体身份无法明确，因此根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名即挪用资金罪对被告人进行定罪处罚（《刑事审判参考》第454号案例）。
如果在处理具体案件时，难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。（《刑事审判参考》第133号案例）
 
村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”。村民委员会成员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当适用刑法第二百七十二条第一款，以挪用资金罪追究刑事责任。（《刑事审判参考》第333号案例）
 
对村民委员会、居民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。（最高人民检察院《第二批指导性案例》5号）
 
7.关于“受委托管理、经营国有财产的人员”
 
刑法第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
对此，《2003纪要》第二条第（二）项明确：“受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”
 
这里需要注意，“受委托管理、经营国有财产的人员”，主要是指因承包、租赁、临时聘用等授权管理、经营国有财产的人员，不应包括国有单位正式、长期聘用的工作人员，正式、长期聘用的工作人员，应当认定为国有单位中从事公务的人员即国家工作人员（《刑事审判参考》第406号案例）。
 
“受委托管理、经营国有财产的人员”不是国家工作人员，只是刑法为了加强对国有财产的保护而作出的特殊规定，只能成为贪污犯罪的主体，不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体。
 
对此，最高人民法院2000年２月24日《关于挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》有明确规定：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定（即挪用资金罪）定罪处罚。”
 
利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，构成贪污罪。（《刑事审判参考》第692号案例）
 
国有企业的承包、租赁经营者受国有企业的委托，在生产或经营过程中依照合同约定对国有财产行使管理和经营权，因此，应视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。在承包企业里的一般职工，则不能视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。（《刑事审判参考》第274号案例）
 
委托方式多种多样，但其共同的特征在于，委托双方属于平等的民事主体关系，这种委托是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系，因此有别于刑法第九十三条规定的“委派”。委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性。（《刑事审判参考》第355号案例）

来源：晓民之声、悄悄法律人

附

1.最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复

【发布部门】最高人民检察院
【发文字号】[2004]高检研发第17号 
【发布日期】2004.11.3
【实施日期】2004.11.3
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释

重庆市人民检察院法律政策研究室：
       你院《关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十二条第二款以国家工作人员论的请示》（渝检（研）[2003]6号）收悉。经研究，答复如下：
       对于国家机关、固有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法第九十三条第二款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

2.最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复 

【发布部门】最高人民法院 
【发文字号】法研[2004]38号   
【发布日期】2004.03.30 
【实施日期】2004.03.30 
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释  

北京市高级人民法院：
　　你院〔2004〕15号《关于通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后利用职务便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。

3.最高人民检察院法律政策研究室关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复 

【发布部门】最高人民检察院 
【发文字号】[2003]高检研发第9号   
【发布日期】2003.04.02 
【实施日期】2003.04.02 
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释  

山东省人民检察院研究室：
　　你院《关于工人身份的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题的请示》（鲁检发研字[2001]第10号）收悉。经研究，答复如下：
　　经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪追究刑事责任。

4.最高人民检察院法律政策研究室关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复 

【发布部门】最高人民检察院 
【发文字号】[2003]高检研发第11号   
【发布日期】2003.04.16 
【实施日期】2003.04.16 
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释 

江西省人民检察院法律政策研究室：
　　你院《关于非国家机关工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的请示》（赣检发研字[2002]7号）收悉。经研究，答复如下：
　　非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。

5.最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复

【发布部门】最高人民检察院
【发文字号】[2003]高检研发第2号 
【发布日期】2003.01.13
【实施日期】2003.01.13
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释

浙江省人民检察院研究室：
       你室《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪主体的请示》（检研请[2002]9号）收悉。经研究，答复如下：
       佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

6.最高人民检察院法律政策研究室关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复

【发布部门】最高人民检察院
【发文字号】高检研发（2003〕第1号
【发布日期】2003年1月13日
【实施日期】2003年1月13日
【时效性】现行有效 
【效力级别】司法解释

辽宁省人民检察院研究室：
　　你院《关于辽宁海事局的工作人员是否为国家机关工作人员的主体认定请示》（辽检发渎检字〔2002〕1号）收悉。经研究，答复如下：
　　根据国办发〔1999〕90号、中编办函〔2000〕184号等文件的规定，海事局负责行使国家水上安全监督和防止船舶污染及海上设施检验、航海保障的管理职权，是国家执法监督机构。海事局及其分支机构工作人员在从事上述公务活动中，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

7.最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复

【发布部门】最高人民检察院
【发文字号】高检发释字〔2002〕3号 
【发布日期】2002.4.29
【实施日期】2002.5.16
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释

陕西省人民检察院：
      你院陕检发研[2001]159号《关于对企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的请示》收悉。经研究，批复如下：
      企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。

8.最高人民检察院关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释（2001年1月2日由最高人民检察院第九届检察委员会第七十九次会议通过）

【发布部门】最高人民检察院
【发文字号】高检发释字[2001]2号
【发布日期】2001.3.2
【实施日期】2001.3.2
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释

　   为依法办理私放在押人员犯罪案件和失职致使在押人员脱逃犯罪案件，对工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为如何适用法律问题解释如下：
　　工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第四百条第一款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。

9.最高人民法院研究室关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复
 
【颁布机构】最高人民法院
【发文字号】法（研）明传[2000]12号 
【颁布时间】2000.06.29 
【实施时间】2000.06.29 
【效力状况】现行有效
【效力级别】司法解释

四川省高级人民法院：
　    你院川高法(2000)105号《关于具有国家工作人员身份的人员在农村基金会兼职从事管理活动应如何认定犯罪主体身份问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
　    国家工作人员自行到农村合作基金会兼职从事管理工作的，因其兼职工作与国家工作人员身份无关，应认定为农村合作基金会一般从业人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到农村合作基金会兼职从事管理工作的人员，以国家工作人员论。

10.最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复

【发布部门】最高人民法院 
【发文字号】法释[2000]21号   
【发布日期】2000.07.13
【实施日期】2000.07.21
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释

江苏省高级人民法院：
　    你院苏高法〔1999〕65号《关于国家工作人员在职时为他人谋利，离退休后收受财物是否构成受贿罪的请示》收悉。经研究，答复如下：
　    国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

11.最高人民检察院关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第３９７条的规定追究刑事责任问题的批复

【发布部门】最高人民检察院
【发文字号】高检发研字[2000]23号 
【发布日期】2000.10.31 
【实施日期】2000.10.31
【效力状况】现行生效
【效力级别】司法解释

江西省人民检察院：
　　你院赣检研发〔２０００〕３号《关于乡（镇）工商所所长（工人编制）是否属于国家机关工作人员的请示》收悉。经研究，批复如下：
　　根据刑法第９３条第２款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第３９７条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。

12.最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复

【颁布机构】 最高人民检察院  
【发文字号】 高检发研字(2000)20号 
【颁布时间】 2000.10.09 
【实施时间】 2000.10.09 
【效力属性】 现行有效
【效力级别】 司法解释

辽宁省人民检察院：
       你院辽检发诉字〔１９９９〕７６号《关于犯罪嫌疑人李海玩忽职守一案的请示》收悉。经研究，批复如下：
       根据刑法第九十三条第二款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成条件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。

13.最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复

【发布部门】最高人民检察院
【发文字号】高检发研字(2000)9号
【发布日期】2000.05.04
【实施日期】2000.05.04
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释 

上海市人民检察院：
       你院沪检发(2000)30号文收悉。经研究，批复如下：
       对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。

14.最高人民检察院对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复函 

【发布部门】最高人民检察院 
【发文字号】高检发法字[2000]7号   
【发布日期】2000.04.30 
【实施日期】2000.04.30 
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释 

北京市人民检察院：
　　你院京检字（２０００）４１号《关于中国证监会主体认定的请示》收悉，经我院发函向中央机构编制委员会办公室查询核定，中央机构编制委员会办公室已作出正式复函，答复如下：“中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。”请你们按中编办答复意见办。
　　此复。
　　附件：中央机构编制委员会办公室《关于中国证券监督管理委员会机构性质问题的复函》

关于中国证券监督管理委员会机构性质问题的复函
（２０００年４月１４日　中编办函〔２０００〕８４号）

最高人民检察院：
　　《关于中国证券监督管理委员会是否属于国家机关的函》（高检发法字〔２０００〕５号）收悉，现答复如下：
　　根据国办（１９９８）１３１号文件的规定，中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。

15.最高人民检察院对《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示》的答复函 

【发布部门】最高人民检察院 
【发文字号】高检发法字[2000]？号   
【发布日期】2000.10.8
【实施日期】2000.10.8
【效力状况】现行有效 
【效力级别】司法解释

北京市人民检察院：
        你院《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示》（京检字法〔2000〕1号）收悉。经我院函请中央机构编制委员会办公室核定，中编办答复如下：中国保险监督管理委员会为国务院直属事业单位．是全国商业保险的主管部门根据国务院授权履行行政管理职能，依法对全国保险市场实行集中统一的监督管理，对中国保险监督管理委员会的派出机构实行垂直领导。所以，对于中国保险监督管理委员会可参照对国家机关的办法进行管理。据此，中国保险监督管理委员会干部应视同国家机关工作人员。
      此复。
      附件：中央机构编制委员会办公室《关于中国保险监督管理委员会机构性质的复函》

关于中国保险监督管理委员会机构性质的复函

最高人民检察院:
    《关于中国保险监督管理委员会是否属于国家机关的咨询函》（高检发法字〔2000〕13号）收悉，现答复如下：
    根据国办发〔1999〕21号文件的规定，中国保险监督管理委员会为国务院直属事业单位是全国商业保险的主管部门。根据国务院授权履行行政管理职能，依法对全国保险市场实行集中统一的监督管理，对中国保险监督管理委员会的派出机构实行垂直领导。所以，对于中国保险监督管理委员会可参照对国家机关的办法进行管理。

16.最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复

【发布部门】最高人民法院
【发文字号】法释(2000)28号
【公布日期】2000.09.19
【实施日期】2000.09.19
【效力状况】现行生效
【效力级别】司法解释

吉林省高级人民法院：
　   你院吉高法〔1999〕158号《关于未被正式录用的司法工作人员受委托执行职务的是否符合犯罪主体要件问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
　   对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。
　   不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。