河南天图律师事务所

      原创 2017-08-29 陈宁 辩护人

      为什么他们有律师，却仍逃不出牢狱之灾？

      一、创新商业模式vs非法传销

      前阵子有客户来咨询，说他以前投资的一家企业的股东、高管、工作人员全都被公安机关带走，听说我们是专做刑事辩护和企业刑事风险防控的，特意找来，想问问自己有没有什么法律风险。
      问了企业的情况，涉嫌的罪名，客户在企业的出资、转让股权等情况之后，我跟他分析了他本人的风险点。由于他不是项目负责人，也没有参与具体工作，刑事风险不大，但不能排除被公安机关要求协助调查的可能。客户最后挠着头问我：“公司决定上这个项目，当时可是问过法律顾问的，律师当时说没有问题，现在怎么说涉嫌犯罪了呢？”
      这家公司使用了非常复杂的商业模式，采用吸收会员的方式，融合多种商品及服务，还包括融资，令人眼花缭乱。但这些复杂模式的背后，其实不过是传销与非法吸收公众存款的变体，因此，当客户举报，公安机关立案侦查就毫不奇怪。法律顾问律师如果不熟悉刑事法律规范，很难准确判断这些所谓的创新其实已经触犯了刑律。
      辩护人提醒：民事裁判重形式，刑事裁判重实质。普通法律顾问业务通常只审查单个合同的合法性，但对于复杂盈利模式的法律解读，是不可能通过审查单个合同完成的。刑事法律风险往往隐藏在商业模式深处的盈利模式中，一旦出事，那些民事合同不仅不能作为无罪的抗辩理由，还会被作为定罪依据。

      二、房屋买卖vs 行贿犯罪

      一家房地产开发企业的老板，与某市领导是多年的同学，两人关系很好。经营过程中，老板少不得会请领导帮忙疏通下关系，也会给领导送些烟酒茶叶表示谢意。公司开发的新楼盘卖得很好，别墅更是大热。老板给自己也留了一套，但是因为已有住处，就暂时闲置。 
      市领导因子女上学、赡养老人等原因，正在寻找合适房源，老板一想，自己不住，倒不如做个人情，让领导借住几年，如此，领导也不用考虑换房，等孩子学业结束，还回去住就是了。领导也因为考虑到两人是同学关系，因客观需要借住房子应该不至于犯错误，就欣然同意，举家搬迁入住。半年后，领导提出房子不错，想买了这套别墅，但给的价钱偏低，老板迟疑着没有同意。就这么拖拖拉拉又过了两年。
      某日，老板突然听说组织上正在调查领导的经济问题，很紧张，就问自己的律师，房子该怎么办。律师认为，房子虽然在老板名下，但是领导一家在里面住了两年多，说不清道不明，万一给定上个行贿罪就麻烦了，建议赶紧按照之前领导给的价钱卖掉并办理过户，划清界限。老板去找不明就里的领导商量，正中领导下怀，双方很快达成一致，付款、办理了过户手续。三个月后，领导因涉嫌受贿被带走，而老板也因为涉嫌行贿被拘留，其中受贿金额最大的一笔，就与这套别墅有关。明明已经交钱办了过户，为什么还会被定行贿、受贿呢？
      辩护人提醒：根据最高法、最高检的司法解释，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。领导支付购房款时，房价比两年前已经上涨了近60%，但成交价却是按照老板两年前入手别墅的成本价结算的，市场价与实际成交价之间相差180万，也即是行贿、受贿款按照180万元计算。
      如果房子没有交易过户，领导说是借用，原本也能说得过去，毕竟孩子上学、离老人近是客观事实，而且孩子高中没有毕业，所以没有归还房屋，都是客观理由，最多按照租金数额计算行受贿款。但是，由于两人按照两三年前的价格而非当时市场价结算别墅价格，差价明显，数额巨大，恰好给了查办机关以口实。即便两人再强调同学关系，也不能作为有力的抗辩理由，更何况，领导此前确实给老板帮过忙、打过招呼，这些都会被作为与180万元相关的要素被司法机关认定为权钱交易。

      三、刑事立案后，账户里的钱能取吗？

      刘某是一家公司的经理。老板当初把他挖过来的时候，不仅许以高薪，还承诺了股份，后来也确实给了刘某股份并办理了工商登记。但是，因经营上产生分歧，刘某和老板产生矛盾。老板就毁约，逼着刘某将股份转让。刘某本应得到的分红和奖励最终全都没兑现，很气愤。恰好公司有项业务，对方需要公司股东资信证明，于是，公司将1000万元的资金转给老板，老板再转给刘某（刘某作为股东的工商登记尚未变更）过账，随后再转回，用于形成个人账户的资金流水信息。资金转到刘某个人账户后，刘某突然动了念头，就借故请假回老家，这笔资金被他转入自己的另一个银行账户做了随时可支取的理财产品，没有按照约定转回给老板。
      本来就不放心的老板，在30个小时内火速立案，认为刘某有职务侵占的嫌疑。刘某本来只是想出口气，缓两天再归还，没想到老板动了真格，把他刑事立案了。得知此事的刘某惊慌失措，去问律师。律师告诉他，应当主动投案说明情况，刘某又问，账户里还有自己的钱，该怎么办？律师说，为了防止日后公安机关将自己的合法收入也一并冻结、查扣，建议将1000万本金留在卡里，余款取出。刘某照做，而后自首。投案后，由于案件发生时间短，难以证明刘某有非法占有的目的，职务侵占的罪名一时没有结论。但由于刘某将理财所得孳息全部取出据为己有，司法机关认为刘某有挪用资金从事营利活动的嫌疑，故继续羁押，不予取保候审。
      无独有偶。一位厅级干部被纪委带走调查，调查期间，为了免受牵连，已经与之离婚数月的妻子将自己账户中的大量存款在短时期内频繁大额取现，引起办案机关警觉。后，前妻也被带走接受调查，理由是明知银行存款可能为前夫犯罪所得，在办案机关调查期间，为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，大量取现，已经涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
      辩护人提醒：刑事调查及立案，是极其严肃的司法程序，在自己或者身边的人被立案之后，首先应当找专业刑事律师判断账户资金是否可能与案件有关，如果确实有关联性，不宜在敏感时期随意处置、动用。因无法把握风险，原本只想避免自己的经济损失，却给自己带来牢狱之灾。两害相权取其轻，在任何情况下，都应当把有无刑事风险的考虑放在有无经济风险之前。

      四、总结

      以上案例，都是我们承办案件的亲身经历，为了叙述的方便，内容作了微调，人物全都是化名。普通老百姓不知法尚情有可原，如果身边有律师，仍然不免遭受牢狱之灾，这只能证明，刑事辩护是极其专业的一件事，如果不是长期浸淫刑事领域，就无法对刑事风险点进行准确预判，精准排雷。在法律服务分工越来越细的今天，万金油律师可能会好心办了坏事，即使尽职尽责的民商事律师，也极有可能因为不熟悉刑事领域法律规范而给出错误的建议。而刑事风险，听上去很远，看上去很丧，但其实就在你我身边，防不胜防。这正是转型期的特色：靠潜规则生活很得好的人，往往对正大光明的法律有种不屑，而这种心理恰恰是引爆刑事风险的祸根。